Direito Penal
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Seção 6 DIREITO PENAL 2024-01

Sua causa!


Estimado estudante, mesmo com o recurso em sentido estrito impetrado, o Tribunal de Justiça manteve a pronúncia do Juiz nos seus exatos termos, enviando-se o feito para julgamento pelo Tribunal do Júri.

No dia do julgamento, foram ouvidas as testemunhas de acusação e defesa, bem como feito o interrogatório do acusado, passando-se, em seguida, a palavra ao Ministério Público para iniciar os debates orais. Após, foi dada a palavra à Defesa, bem como o Ministério Público fez a réplica e, no final, foi feita a tréplica.

O Conselho de Sentença reuniu-se em sala secreta e proferiu o seguinte veredicto: na primeira série de quesitos, para a primeira vítima votaram assim: quanto à materialidade, entenderam que ela existiu para todos os crimes, posto que o exame de corpo de delito apontou para a morte das vítimas e o laudo de eficiência e materialidade é dispensável; quanto à autoria, entenderam que sim, pois o autor foi quem disparou a arma de fogo, bem como as drogas foram encontradas em sua residência, além das armas de fogo; quanto ao quesito da absolvição, entenderam que não existia tese que pudesse absolvê-lo; quanto às qualificadoras, votaram pela existência de ambas. A segunda série de quesitos foi no mesmo sentido para a segunda vítima.

Assim, o Magistrado proferiu sentença condenatória no delito do art. 121, §2º, II (motivo fútil) e VIII (emprego de arma de fogo de uso restrito), do Código Penal, por duas vezes (duas vítimas), combinado com o crime do art. 16, caput (porte ilegal de arma de fogo de uso restrito), da Lei nº 10.826/03, por duas vezes (fuzil e pistola 9 mm), e art. 33, caput (tráfico de drogas), da Lei nº 11.343/06, todos em concurso material de crimes, na forma do art. 69 do Código Penal.

O Ministério Público tomou ciência da decisão e não manifestou desejo em recorrer. Após, o Juiz determinou vista para a Defesa requerer o que é de direito.

Dessa forma, o processo está com vista para você apresentar a peça cabível nesse momento processual, de forma a combater a decisão condenatória proferida pelos jurados, sendo que a intimação ocorreu em 20/02/24, considerando o último dia para a interposição.

Fundamentando!


DA APELAÇÃO

Conforme já se viu anteriormente, o princípio do duplo grau de jurisdição deve ser observado em todos os procedimentos e processos, nos termos seguintes: “LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”.

Em que pese seja uma decisão eivada pelo princípio constitucional da soberania dos veredictos, merece uma análise pelo Tribunal de Justiça quando houver algum ponto que contrarie as provas existentes nos autos, de forma que a indignação possa ser combatida. Nesse sentido, tem-se o Código de Processo Penal:

Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:
I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;
II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior;
III - das decisões do Tribunal do Júri, quando:
a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia;
b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados;
c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança;
d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.
§ 1º Se a sentença do juiz-presidente for contrária à lei expressa ou divergir das respostas dos jurados aos quesitos, o tribunal ad quem fará a devida retificação.
§ 2º Interposta a apelação com fundamento no no III, c, deste artigo, o tribunal ad quem, se Ihe der provimento, retificará a aplicação da pena ou da medida de segurança.
§ 3º Se a apelação se fundar no no III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação.

Nesse sentido, a apelação é o mecanismo cabível para questionar a decisão prolatada pelos jurados, lembrando que o Tribunal de Justiça não poderá reformar a decisão dos jurados prolatando outra no lugar, mas apenas cassar a decisão e mandar o acusado a novo julgamento, tendo em vista a soberania dos veredictos prevista em preceito constitucional, in verbis:

Art. 5º, CF: XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votações;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

Conforme ensina Renato Brasileiro (2020, p. 1816), acerca da apelação, in verbis: “Funciona como eficaz instrumento processual para a concretização do princípio do duplo grau de jurisdição, visto que, em face do extenso âmbito cognitivo do julgado recorrido, permite que o juízo ad quem reaprecie questões de fato e de direito”.

Além disso, a apelação pode ser plena ou parcial, conforme se recorra de todo o julgado ou apenas de parte dele, na forma explicitamente demonstrada no artigo 599 do CPP, nesses termos: “Art. 599. As apelações poderão ser interpostas quer em relação a todo o julgado, quer em relação a parte dele”.

Caso a parte recorrente queira impugnar apenas parte do julgado, essa opção pode ser feita, sendo que o efeito devolutivo daquilo que será analisado pelo juízo ad quem será exatamente o que for fundamentado nessa peça recursal.

Além do efeito assinalado, importante destacar que o recurso em epígrafe suspende o julgamento do fato questionado, eis que se opera o efeito chamado de suspensivo, na forma do art. 597 do CPP, nesses termos: “Art. 597. A apelação de sentença condenatória terá efeito suspensivo, salvo o disposto no art. 393, a aplicação provisória de interdições de direitos e de medidas de segurança (arts. 374 e 378), e o caso de suspensão condicional de pena”.

Dessa forma, enquanto o processo estiver no Tribunal para fins de julgamento da irresignação da parte quanto à decisão proferida pelos jurados, não há que se falar em antecipação da pena, que deverá aguardar a decisão dos Desembargadores.

No julgamento feito pelo juízo ad quem, serão reanalisadas todas as provas que o Tribunal do Júri apreciou, de forma a constatar se a decisão foi ou não manifestamente contrária à prova dos autos.

DAS PROVAS

A temática da prova pericial é de suma importância e está delineada no Código de Processo Penal, devendo a perícia ser elaborada por perito oficial que descreverá, com base em seus conhecimentos técnicos, acerca de algo a ele questionado. A sua sistemática é tratada nos arts. 158 a 160, in verbis:

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
Parágrafo único. Dar-se-á prioridade à realização do exame de corpo de delito quando se tratar de crime que envolva: (Incluído dada pela Lei nº 13.721, de 2018)
I - violência doméstica e familiar contra mulher; (Incluído dada pela Lei nº 13.721, de 2018)
II - violência contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência.

Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.
§ 1º Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.
§ 2º Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo.
§ 3º Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico.
§ 4º O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão.
§ 5º Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia:
I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar;
II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência.
§ 6º Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação.
§ 7º Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico.

Art. 160. Os peritos elaborarão o laudo pericial, onde descreverão minuciosamente o que examinarem, e responderão aos quesitos formulados.
Parágrafo único. O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de 10 dias, podendo este prazo ser prorrogado, em casos excepcionais, a requerimento dos peritos.

A materialidade dos chamados crimes não transeuntes ou que deixam vestígios é bem relevante para fins de produção probatória, tais como homicídio, posse ou porte de arma de fogo e tráfico de drogas. Ausente esse meio de prova, não há como afirmar que houve um crime na sua integralidade (autoria e materialidade).

DO MÉRITO RECURSAL

No mérito, destaca-se a ocorrência do princípio da consunção e do chamado erro na execução, sendo eles institutos que beneficiam o acusado, o que não ocorre com o concurso material de crimes.

No princípio da consunção, o agente, para chegar ao crime-fim, deve passar pelo crime-meio, chamado de crime de passagem, sendo apenas uma etapa do caminho delitivo para alcançar o seu objetivo final. Como exemplo, caso queira praticar um homicídio por meio de arma de fogo, deverá praticar os crimes de posse, porte e disparo de arma de fogo, todos previstos na Lei nº 10.826/03, mas que serão absorvidos pelo delito-fim de homicídio, previsto no art. 121 do CP. Logo, não se justifica a aplicação do concurso material de crimes com fundamento no art. 69 do CP.

Por sua vez, o art. 73 do CP, trabalha o erro na execução de um crime, devendo ser estudados os institutos dos concursos formais próprio e impróprio de crimes, destacando-se que, no primeiro, há a aplicação de um crime com a pena exasperada, enquanto, no último, há a soma das penas. Veja-se a definição do erro na execução, também chamado de aberratio ictus, e do concurso formal de crimes, nesses termos:

Erro na execução

Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

Concurso formal

Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.

Trata-se de situação diametralmente oposta ao concurso material de crimes, que está previsto no art. 69 do CP, não havendo a soma das penas, beneficiando em muito a dosimetria da pena do acusado, devendo ser considerada pelo Magistrado para fins de prolação de uma decisão. A jurisprudência pátria é no sentido do reconhecimento dos institutos demonstrados, nesses termos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBOS MAJORADOS. DOSIMETRIA. PENA BASE. NOMEM IURIS DADO À CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NÃO VINCULA JULGADOR AD QUEM. PREMEDITAÇÃO. MAIOR GRAU DE CENSURA DA CONDUTA. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. CONCURSO FORMAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.
2. O julgador ad quem não está vinculado ao nomem iuris atribuído à circunstância judicial, bastando que ele não se afaste do contexto fático utilizado pela instância ordinária, sendo, pois, plenamente possível a valoração da vetorial, ainda que sob título diverso, devendo ser respeitada, porém, as regras do non bis in idem e do non reformatio in pejus.
3. A premeditação no cometimento do delito, considerando que os agentes "(a) traziam consigo um simulacro de arma de fogo, (b) utilizaram um veículo Gol onde os outros acusados esperavam para a fuga" , o que demonstra que os réus planejaram antecipadamente a prática criminosa, justifica a manutenção da elevação da pena-base, pois resta demonstrado o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior.
4. Restam configurados os maus antecedentes do agravante, eis que "condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente." (REsp n. 1.794.854/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021).
5. O reconhecimento do concurso formal próprio exige que o agente, mediante apenas uma ação ou omissão, pratique dois ou mais crimes, idênticos ou não (CP, art. 70, caput), ou seja, é necessária a presença de unidade de conduta e a pluralidade de resultados criminosos. Ainda, caso evidenciado que a conduta dolosa do paciente deriva de desígnios autônomos, restará configurado o concurso impróprio (CP, art. 70, parágrafo único), que implica soma das penas, nos moldes do concurso material.
6. Conforme iterativa jurisprudência desta Corte, não há que se falar em crime único quando, num mesmo contexto fático, são subtraídos bens pertencentes a vítimas distintas, caracterizando concurso formal, por terem sido atingidos patrimônios diversos, nos moldes do art. 70 do Código Penal.
7. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 792057 / SP, STJ).

Logo, a regra do concurso de crimes, seja próprio ou impróprio, é prevista no ordenamento jurídico brasileiro, destacando-se que, no concurso formal próprio, aplica-se a regra da exasperação para apenas um dos crimes, em vez de ocorrer a soma das penas.

Em relação aos prazos processuais penais, o Código de Processo Penal prescreve que deve ser excluído o dia do início (intimação, por exemplo) e incluir o dia final, lembrando que prazos processuais penais não se iniciam em dias não úteis e não se encerram nesses mesmos dias, na forma do disposto a seguir:

Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.
§ 1º Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.
§ 2º A terminação dos prazos será certificada nos autos pelo escrivão; será, porém, considerado findo o prazo, ainda que omitida aquela formalidade, se feita a prova do dia em que começou a correr.
§ 3º O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até o dia útil imediato.

Assim, deve ser dada atenção à contagem dos prazos processuais, em que o início se dará em dia útil, e o dia final, também, servindo tal contagem, por exemplo, para os prazos recursais.

PONTO DE ATENÇÃO


A apelação é a peça recursal mais importante para fins de questionar o que foi decidido na sentença criminal. Trata Trata-se da forma mais ampla de levar os pontos discutidos na instrução penal para a instância superior.


Para elaborarmos uma peça prático-profissional, precisamos responder às seguintes indagações.

1. Após a decisão dos jurados, qual peça é cabível para combatê-la? Apelação, podendo ser manejado no prazo processual de cinco dias.
2. Os jurados julgaram conforme as provas dos autos? Se não, o estudante deve retomar tais pontos no recurso em epígrafe.
3. O prazo legal foi obedecido? Deve-se dar uma atenção especial para impetrar a medida recursal cabível no prazo legal, observando-se a contagem processual prevista em lei.

Respondidas essas perguntas, poderemos começar a desenvolver a nossa peça.

• Sempre importante fundamentar, inicialmente, com algum artigo da Constituição Federal, notadamente o art. 5º.
• Após a utilização de um artigo da Constituição Federal, é interessante que se utilize um ou mais artigos da legislação infraconstitucional e evidentemente explique o motivo da citação legal.
• Precisamos utilizar também a doutrina, se possível, mais de um doutrinador com o mesmo entendimento. A utilização de uma doutrina atual enriquece qualquer peça.
• Não podemos deixar de utilizar uma jurisprudência atual acerca do assunto debatido. Deve-se preferir jurisprudência de Tribunais superiores, como Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal. Atenção: jurisprudência são decisões reiteradas dos Tribunais, decisões isoladas devem ser evitadas.
• Se possível, utilizar súmulas, vinculantes e/ou não vinculantes.

A primeira coisa a se fazer em uma peça processual é o endereçamento, ou seja, precisamos saber de quem é a competência para analisar aquele fato. Por esse motivo, antes de ajuizar uma ação ou apresentar qualquer peça processual, é necessário que o estudante conheça as regras de competência. As questões da OAB sempre demonstram onde se deu o fato, o que fica claro de atestar a competência.

Após o endereçamento, precisamos realizar um preâmbulo, no qual colocaremos todos os dados das partes. Nunca se deve inventar dados nas peças práticas da OAB, pois isso identifica a sua prova, o que o desclassificará.

Em seguida ao preâmbulo, iniciaremos os fatos, que nada mais são que a história contada pelo examinador.

Depois da narrativa dos fatos, iniciaremos os fundamentos jurídicos. É nesse ponto que você demonstra seu conhecimento. Portanto, faça com muita atenção e demonstre para o seu examinador que você conhece do assunto.

Após a fundamentação, é hora de fazer os pedidos. Cuidado! Você só pode pedir o que fundamentou.

Essas são as chamadas “dicas de ouro”. Tenho certeza de que com esse roteiro mental será fácil compreender e colocar em prática todos os seus poderes para uma escorreita peça prático-profissional. Vamos peticionar?

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