Direito Penal
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Seção 4 DIREITO PENAL 2023-02

Sua causa!


Na linha dos fatos, o membro do Ministério Público entrou com a respectiva ação penal pelo crime de estupro do vulnerável, na forma seguinte:

Trata-se de denúncia criminal ofertada em razão de o acusado ter praticado o tipo penal previsto no artigo 217-A, Código Penal, uma vez que realizou atos libidinosos e conjunção carnal com a vítima Luluzinha de apenas 13 anos de idade, sendo que a existência de consentimento não afasta o tipo penal em epígrafe, na forma do artigo 217-A, parágrafo 5º, CP. A materialidade está estampada pelo depoimento pessoal da vítima de que realizou os citados atos sexuais, sendo dispensável o exame de corpo de delito. Por fim, de acordo com o inquérito policial, foram realizados três atos libidinosos, consistentes em sexo oral, sexo anal e apalpadelas nos seios, além da própria conjunção carnal, havendo, assim, a ocorrência de 4 crimes de estupro de vulnerável em concurso material, na forma do artigo 69, CP, pelo que pede o Ministério Público a sua condenação.

Destarte, o réu fora denunciado na forma transcrita acima, sendo que a defesa pugnou pela rejeição da peça acusatória, uma vez que não fora atestada a materialidade do crime narrado por ausência de laudo pericial. Além disso, foi requerido pelo regular enquadramento dos fatos num único crime de estupro do vulnerável, forte na ideia de ser um tipo misto alternativo.

Não obstante, o magistrado decidiu pelo prosseguimento do feito, uma vez que concordou integralmente com a peça acusatória do Ministério Público, entendendo que os fatos seriam melhor apurados por ocasião da instrução processual em audiência específica.

Na citada audiência, primeiramente, interrogou-se o acusado, não foi ouvido perito e nem juntado exame de corpo de delito. Ouviram-se as testemunhas de acusação e as de defesa. As testemunhas, de modo geral, disseram que não viram nenhum ato sexual, mas ouviram dizer que o acusado e a vítima mantinham relações sexuais há bastante tempo. A vítima, ouvida ao final, disse que praticou os atos sexuais narrados na denúncia, mas fez de forma livre e espontânea, tendo acrescentado que sempre mentira sobre a sua idade real de 13 anos e dizia para o seu namorado, ora acusado, que tinha 17 anos de idade.

Ao final da audiência, foi aberta vista para a acusação e defesa apresentarem as suas considerações finais, no prazo de cinco dias. O Ministério Público ofertou suas considerações, requerendo a condenação na forma proposta pela denúncia criminal.

Assim, o processo está com vista para a defesa apresentar a peça cabível nesse momento processual, sendo que a intimação ocorrera em 17/4/23. Considere o último dia para a interposição.

Fundamentando!


De acordo com a Constituição Federal, o acusado terá direito de apresentar sua defesa quanto aos fatos narrados, bem como deverá existir um processo que seja pautado pelo contraditório judicial, nos termos seguintes:

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Nessa linha, a audiência de instrução e julgamento é o momento adequado para que as partes possam apresentar suas provas e versões dos fatos, de forma a permitir que o juiz analise a questão sob a ótica do contraditório e da ampla defesa.

Quanto ao interrogatório como meio de prova, destaca-se que o Código de Processo Penal assinala que o acusado poderá apresentar a sua versão dos fatos ou calar-se, devendo ser ouvido ao final, em obediência ao princípio constitucional da ampla defesa. Essa é a visão legal do Código de Processo Penal, in verbis:

Art. 186, CPP. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.

Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.

Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos.

§ 1o Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais.

§ 2o Na segunda parte será perguntado sobre:

I - ser verdadeira a acusação que lhe é feita;

II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela;

III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta;

IV - as provas já apuradas;

V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas;

VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido;

VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração;

VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa.

Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.

§ 1º As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.

§ 2º Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento das partes.

Pela análise dos dispositivos acima citados, especialmente o art. 400, CPP, que regulamenta a audiência de instrução e julgamento, percebe-se que o interrogatório deve ser feito ao final, em homenagem aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal.

Por se tratar de uma imposição constitucional (devido processo legal), a inversão do rito processual do interrogatório, sendo feita ao início da audiência de instrução e julgamento, gerará uma nulidade, ferindo de morte a possibilidade de contraditório, bem como espanca a ampla defesa.

Acerca desse pensamento que demonstra a nulidade do interrogatório feito no início do processo, por dilapidar princípios constitucionais, cita-se o presente julgado do Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DECORRENTE DA INVERSÃO DO MOMENTO DE REALIZAÇÃO DO INTERROGATÓRIO. ART. 400 DO CPP. INSTRUÇÃO JÁ FINALIZADA NA DATA DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO LAVRADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE O TEMA. SEGURANÇA JURÍDICA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 127.900/AM, firmou o entendimento de que o rito descrito no art. 400 do CPP devia ser aplicado inclusive aos procedimentos previstos na legislação penal militar, eleitoral e nas leis extravagantes, como a Lei n. 11.343/2006.

2. No entanto, no mencionado julgado, ficou ressalvado que o entendimento acerca da nulidade da inversão das oitivas não se aplicaria aos processos já sentenciados em 3/8/2016 (data do julgamento do HC n. 127.900/AM), em obediência ao princípio da segurança jurídica.

3. A Terceira Seção desta Corte Superior, acompanhando a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, consolidou o entendimento de que o interrogatório do acusado é instrumento de defesa, o que, em uma perspectiva garantista, pautada na observância dos direitos fundamentais, proporciona máxima efetividade se realizado ao final da instrução. De fato, a concretização do interrogatório antes da oitiva de testemunhas e da vítima priva o acusado de acesso pleno à informação, já que se manifestará antes da produção de parcela importante de provas. Além disso, reflete diretamente na eficácia de sua reação e na possibilidade de influenciar o julgamento, não lhe permitindo refutar, ao menos diretamente (autodefesa), questões apresentadas com a oitiva de testemunhas e do ofendido. A inversão do interrogatório, portanto, promove nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, indevido, a meu ver, no âmbito da persecução penal (HC 585.942/MT, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 9/12/2020, DJe 14/12/2020).

4. No presente caso, consta que a sentença condenatória foi prolatada em 20/7/2013, data, portanto, anterior à estabelecida no mencionado HC n. 127.900/AM, devendo-se reconhecer a higidez do procedimento adotado pelas instâncias ordinárias, em razão da observância do princípio da segurança jurídica.

5. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 733051 / MG).

De acordo com a jurisprudência acima, a inversão do interrogatório para o início da audiência de instrução e julgamento gera uma hipótese de nulidade, devendo o ato ser anulado desde o início da referida audiência, na forma do artigo 564, IV, CPP.

Quanto ao meio de prova consistente na oitiva de testemunhas, na forma dos artigos 202 e 203, CPP, destaca-se que a pessoa que presenciou os fatos tem o dever legal de dizer a verdade, podendo qualquer um ser considerado testemunha, na forma prescrita na lei:

Art. 202. Toda pessoa poderá ser testemunha.

Art. 203. A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.

As testemunhas são ouvidas acerca dos fatos e têm o dever de falar a verdade sobre o que presenciaram, não podendo deixar de comparecer ao referido ato processual. Pela ordem processual já citada, primeiro são ouvidas as testemunhas de acusação e, posteriormente, as de defesa, em obediência, mais uma vez, aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Outro ponto importante a ser destacado nesse meio de prova é a existência do chamado testemunho indireto ou, em inglês, hearsay testimony. Trata-se de um mecanismo que não é aceito no ordenamento jurídico brasileiro como meio de prova hábil a condenar alguém, uma vez que tal pessoa nada presenciou, mas apenas “ouviu dizer” acerca dos fatos, sendo temerário aceitar tal testemunho como hábil a instruir o processo pautado no contraditório e na ampla defesa.

Com essa visão, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que esse mecanismo não pode ser utilizado como meio de prova para condenar o acusado, nestes termos:

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS TENTADOS. NULIDADE. PRONÚNCIA FUNDAMENTADA EXCLUSIVAMENTE EM TESTEMUNHOS INDIRETOS, CONTRADITÓRIOS E ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO COLETADOS NA FASE INQUISITORIAL. OFENSA AO ART. 155 DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PACIENTE DESPRONUNCIADO.

1. A sentença de pronúncia configura um juízo de admissibilidade da acusação, não demandando a certeza necessária à sentença condenatória. Faz-se necessária, todavia, a existência de provas suficientes para eventual condenação ou absolvição, conforme a avaliação do conjunto probatório pelos jurados do Conselho de Sentença, isto é, a primeira fase processual do Júri, o jus accusationis, constitui filtro processual com a função de evitar julgamento pelo plenário sem a existência de prova de materialidade e indícios de autoria.

2. É ilegal a sentença de pronúncia baseada, unicamente, em testemunhos colhidos no inquérito policial, de acordo com o art. 155 do Código de Processo Penal, e indiretos - de ouvir dizer (hearsay) -, por não se constituírem em fundamentos idôneos para a submissão da acusação ao Plenário do Tribunal do Júri.

3. No caso em apreço, os únicos elementos indiciários do paciente são os depoimentos extrajudiciais das vítimas, pois, por ocasião da fase judicial, uma das vítimas havia falecido (Emerson) e a outra não foi localizada (Anderson). As demais testemunhas não souberam afirmar a existência de desentendimentos anteriores entre as vítimas e o réu, tendo conhecimento apenas de boatos no sentido de que o crime havia sido cometido em razão de incorreta divisão de drogas, pois os envolvidos seriam usuários de entorpecentes.

4. O fato de o testemunho da vítima falecida não poder ser repetido em Juízo não altera a conclusão de que depoimentos colhidos apenas na fase extrajudicial não autorizam a pronúncia.

5. As versões contraditórias de testemunhos prestados na fase inquisitorial e na judicial também não constituem fundamentos idôneos para embasarem a pronúncia.

6. Ordem de habeas corpus concedida para despronunciar o paciente, sem prejuízo de formulação de nova denúncia, nos termos do art. 414, parágrafo único, do Código de Processo Penal (HC 706735 / RS, STJ).

Quanto à prova pericial, trata-se de meio admitido também no Código de Processo Penal, devendo ser bem observado que há uma certa taxatividade para a sua realização nos crimes que deixam vestígios (delitos não transeuntes), não sendo possível outro meio substitutivo de prova, o que torna imprescindível a sua realização, nestes termos:

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Parágrafo único. Dar-se-á prioridade à realização do exame de corpo de delito quando se tratar de crime que envolva:

I - violência doméstica e familiar contra mulher;

II - violência contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência.

No caso em tela, além de não existir prova testemunhal (testemunho direto), quedou-se inerte o Ministério Público em comprovar a materialidade do crime sexual com base no exame de corpo de delito.

A sistemática da prova pericial é tratada nos artigos 159 e 160, in verbis:

Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

§ 1o Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.

§ 2o Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo.

§ 3o Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico.

§ 4o O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão.

§ 5o Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia:

I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar;

II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência.

§ 6o Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação.

§ 7o Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico.

Art. 160. Os peritos elaborarão o laudo pericial, onde descreverão minuciosamente o que examinarem, e responderão aos quesitos formulados.

Parágrafo único. O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de 10 dias, podendo este prazo ser prorrogado, em casos excepcionais, a requerimento dos peritos.

A ausência do exame de corpo de delito é, inclusive, caso de nulidade processual, além da ausência de prova para a condenação, conforme se destaca do artigo 564, III, b, CPP, nestes termos:

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

(...)

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

(...)

b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167;

É importante destacar o instituto do erro de tipo sedimentado no artigo 20 do Código Penal, que permite a excludente do crime em casos de erro invencível, quando o agente interpreta mal a realidade quanto a um elemento constitutivo do tipo penal. Esta é a dicção do artigo em comento:

Erro sobre elementos do tipo

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Por esse artigo, caso haja erro sobre a idade da vítima no crime de estupro do vulnerável, pode ser aplicada a ideia prevista no erro de tipo invencível, excluindo-se o dolo da conduta do agente, impedindo-se a punição, salvo se existir a figura típica culposa. Trazendo essa concepção ao tipo penal do artigo 217-A do CP, se o agente acha que a vítima tinha mais de 14 anos, não haverá punição por esse crime, pois o dolo é necessário para o enquadramento legal. Além disso, a punição pelo crime culposo também não se faz possível, uma vez que inexiste a figura culposa no artigo 217-A, CP.

De forma a tornar clara a questão, cita-se a doutrina do professor Fernando Galvão, que se encaixa perfeitamente na situação epigrafada, nestes termos:

Como exemplo de erro de tipo, Roxin menciona o caso daquele que seduz uma menor de quatorze anos supondo, erroneamente, que esta possui idade superior, ou mesmo quando não tenha realizado reflexão alguma sobre sua idade. O exemplo também se aplica ao Direito Brasileiro, já que a idade da vítima é elemento objetivo integrante do tipo penal incriminador do art. 217-A, CP. (GALVAO, 2013. p. 260).

Assim, a sentença que deve ser aplicada no caso em tela é a de absolvição, com base na excludente de crime (art. 386, VI, CPP) e a ausência de prova para a condenação (art. 386, VII, CPP).

Em relação aos prazos processuais penais, destaca-se que o Código de Processo Penal possui orientação no sentido de excluir-se o dia do início (intimação, por exemplo) e incluir o dia final, lembrando que prazos processuais penais não se iniciam em dias não úteis e também não se encerram nesses mesmos dias, na forma do disposto a seguir:

Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.

§ 1o Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.

§ 2o A terminação dos prazos será certificada nos autos pelo escrivão; será, porém, considerado findo o prazo, ainda que omitida aquela formalidade, se feita a prova do dia em que começou a correr.

§ 3o O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até o dia útil imediato.

Assim, deve ser dada atenção à contagem dos prazos processuais, em que o início se dará em dia útil e o dia final também.

PONTO DE ATENÇÃO


A audiência de instrução e o julgamento são ato s importante s na persecução penal, uma vez que nel neles são exploradas as teorias da parte geral do Direito Penal , os aspectos formais do Processo Penal e é o momento em que os personagens processuais irão deduzir as suas versões acerca dos fatos, culminando culminando-se com o ato final consistente na sentença .


Vamos peticionar!


Para elaborarmos uma peça prático-profissional, precisamos responder às seguintes indagações.

1 – Após a audiência de instrução e julgamento, qual peça é cabível para manifestar a vontade do acusado? Alegações finais orais, mas que podem ser apresentadas em forma de memoriais escritos.

2 – Houve a correta aplicação do rito processual penal? Se não, deve o estudante ficar atento para pedir o reconhecimento de nulidades em preliminares.

3 – Há possibilidade de pedir mais de uma tese defensiva? Se sim, colocar tudo que interesse à defesa do acusado, pois esse é o último momento processual antes da sentença.

Respondidas essas perguntas, poderemos começar a desenvolver a nossa peça.

1 – Sempre é importante fundamentar, inicialmente, com algum artigo da Constituição Federal, notadamente o artigo 5º.

2 – Após a utilização de um artigo da Constituição Federal, é interessante que se utilize um ou mais artigos da legislação infraconstitucional e evidentemente se explique o motivo da citação legal.

3 – Precisamos utilizar também a doutrina, se possível mais de um doutrinador com o mesmo entendimento. A utilização de uma doutrina atual enriquece qualquer peça.

4 – Não podemos deixar de utilizar uma jurisprudência atual acerca do assunto debatido. Deve-se preferir jurisprudência de tribunais superiores, como Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.

Atenção: Jurisprudência são decisões reiteradas dos tribunais. Decisões isoladas devem ser evitadas.

5 – Se possível, utilizar súmulas vinculantes e/ou não vinculantes.

A primeira coisa a se fazer em uma peça processual é o endereçamento, ou seja, precisamos saber de quem é a competência para analisar aquele fato. Por esse motivo, antes de ajuizar uma ação ou apresentar qualquer peça processual, é necessário que o estudante conheça as regras de competência. As questões da OAB sempre demonstram onde se deu o fato, o que fica claro de atestar a competência.

Após o endereçamento, precisamos realizar um preâmbulo. Nele colocaremos todos os dados das partes. Nunca se deve inventar dados nas peças práticas da OAB, pois isso identifica a sua prova, o que irá desclassificá-lo.

Após o preâmbulo, iniciaremos os fatos, que nada mais são que a história contada pelo examinador.

Após a narrativa dos fatos, iniciaremos os fundamentos jurídicos. É nesse ponto que você demonstra seu conhecimento. Portanto, faça com muita atenção e demonstre para o seu examinador que você conhece do assunto.

Após a fundamentação, é hora de fazer os pedidos. Cuidado! Você só pode pedir o que fundamentou.

Essas são as chamadas dicas de ouro e temos certeza de que com esse roteiro mental será fácil compreender e colocar em prática todos os seus poderes para uma escorreita peça prático-profissional. Vamos peticionar?

Este caso é de um semestre anterior, já passou, veja na página principal, os casos do semestre atual de todas as disciplinas e faça o pedido da peça pronta, fácil e rápido, para quem não tem tempo de fazer.

Inspire-se com os depoimentos de sucesso e alcance a nota máxima!

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