Direito Penal
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Seção 4 DIREITO PENAL 2023-01

Sua causa!


Conforme narrado nos autos, o seu cliente fora preso em flagrante por ter aplicado vários golpes consistentes no furto eletrônico, mais precisamente o delito chamado de “golpe do PIX”. Em audiência de custódia realizada após dois meses do fato, foi requerido o relaxamento da prisão em flagrante, na forma do artigo 310, Código de Processo Penal, tendo em vista o descumprimento do prazo legal e por conta da ausência de preenchimento dos requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal.

Todavia, após parecer do Ministério Público pela conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, o Magistrado entendeu por bem fazer o decreto prisional, fundamentando a sua decisão nos vários crimes já praticados e nas quantias elevadas que foram obtidas por meio da conduta criminosa.

Destarte, a fundamentação do Poder Judiciário foi a seguinte:

Tendo em vista que o acusado praticou inúmeros golpes, bem como as elevadas cifras obtidas com o fato, além da possibilidade de fugir do país, entendo estarem presentes os requisitos da garantia da ordem pública e garantia de aplicação da lei penal. Ademais, o fato de a audiência de custódia não ter sido realizada no prazo de 24 horas é irrelevante. Nesses termos, decreto a prisão preventiva como única medida cabível na espécie.

Após, o Juiz da 1ª Vara Criminal da Capital enviou os autos para o Ministério Público analisar a possibilidade de ofertar a denúncia ministerial, o que fora feito nos termos seguintes:

Trata-se de denúncia criminal ofertada em razão de o acusado ter praticado o tipo penal previsto no artigo 155, parágrafo 4º-B, juntamente com o tipo penal previsto no artigo 154-A, CP, em concurso material de crimes por 5 vezes, na forma do artigo 69, CP, uma vez que teria obtido vantagem econômica mediante fraude, em detrimento de 5 vítimas diferentes, no período de 30 dias.

Não obstante, o Magistrado recebeu a denúncia na mesma forma pugnada pelo Ministério Público, determinando, em seguida, a realização de audiência de instrução e julgamento.

Nessa audiência, o Juiz iniciou pela oitiva do acusado, depois ouviu as testemunhas de acusação e de defesa, ouvindo-se, ao final, as vítimas dos fatos. A Defesa pugnou, como diligência, pela juntada dos computadores das vítimas, de forma a identificar melhor toda a trama criminosa e com o fito de satisfazer o contraditório e a ampla defesa, o que foi negado pelo Juiz, pois disse que em nada mudaria o panorama processual, sem pormenorizar de forma mais embasada a sua negativa.

Encerrada a instrução, o Ministério Público ofertou suas alegações finais escritas em forma de memoriais e pediu a condenação do acusado da mesma forma que havia feito na peça inaugural (denúncia). Após, foi dada vista a você, advogado, para apresentar a peça cabível nesse momento processual, no prazo de cinco dias, tendo a intimação sido feita em 14/10/2022, sexta-feira.

Fundamentando!


Audiência de instrução e julgamento

Na forma constitucional, ao preso será assegurado o direito ao silêncio, podendo apresentar a sua versão dos fatos, nos termos seguintes: “LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”.

O interrogatório é visto como meio de prova, destacando o Código de Processo Penal, que garante que o acusado poderá apresentar a sua versão dos fatos, calar-se e ser ouvido ao final de todo o processo, em obediência ao princípio constitucional da ampla defesa. Nessa linha de pensamento, citam-se os preceitos constitucional e legal, in verbis:

Artigo 5º, LV, CF - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Art. 186, CPP. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.

Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.

Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos.

§ 1o Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais.

§ 2o Na segunda parte será perguntado sobre:

I - ser verdadeira a acusação que lhe é feita;

II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela;

III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta;

IV - as provas já apuradas;

V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas;

VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido;

VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração;

VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa.

Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.

§ 1º As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.

§ 2º Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento das partes.

Destaca-se, na ordem legal, que o interrogatório é um ato processual feito ao final do processo, devendo seguir aquilo que consta do artigo 400, sob pena de nulidade do ato maculado. Da mesma forma, a vítima deve ser ouvida no início da instrução, de forma a permitir o contraditório e a ampla defesa por parte do acusado.

Dentro dessa linha de raciocínio, o correto é o interrogatório ser feito ao final de todo o processado, em homenagem aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Por todos, segue decisão fundamentada sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DECORRENTE DA INVERSÃO DO MOMENTO DE REALIZAÇÃO DO INTERROGATÓRIO. ART. 400 DO CPP. INSTRUÇÃO JÁ FINALIZADA NA DATA DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO LAVRADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE O TEMA. SEGURANÇA JURÍDICA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 127.900/AM, firmou o entendimento de que o rito descrito no art. 400 do CPP devia ser aplicado inclusive aos procedimentos previstos na legislação penal militar, eleitoral e nas leis extravagantes, como a Lei n. 11.343/2006.

2. No entanto, no mencionado julgado, ficou ressalvado que o entendimento acerca da nulidade da inversão das oitivas não se aplicaria aos processos já sentenciados em 3/8/2016 (data do julgamento do HC n. 127.900/AM), em obediência ao princípio da segurança jurídica.

3. A Terceira Seção desta Corte Superior, acompanhando a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, consolidou o entendimento de que “o interrogatório do acusado é instrumento de defesa, o que, em uma perspectiva garantista, pautada na observância dos direitos fundamentais, proporciona máxima efetividade se realizado ao final da instrução. De fato, a concretização do interrogatório antes da oitiva de testemunhas e da vítima priva o acusado de acesso pleno à informação, já que se manifestará antes da produção de parcela importante de provas. Além disso, reflete diretamente na eficácia de sua reação e na possibilidade de influenciar o julgamento, não lhe permitindo refutar, ao menos diretamente (autodefesa), questões apresentadas com a oitiva de testemunhas e do ofendido. A inversão do interrogatório, portanto, promove nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, indevido, a meu ver, no âmbito da persecução penal“ (HC 585.942/MT, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 9/12/2020, DJe 14/12/2020).

4. No presente caso, consta que a sentença condenatória foi prolatada em 20/7/2013, data, portanto, anterior à estabelecida no mencionado HC n. 127.900/AM, devendo-se reconhecer a higidez do procedimento adotado pelas instâncias ordinárias, em razão da observância do princípio da segurança jurídica.

5. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 733051 / MG, STJ).

Assim, o interrogatório é um ato que deve ser feito ao final da audiência de instrução e julgamento, bem como a oitiva das vítimas deve ser feita no início da instrução.

Indeferimento de diligências

De acordo com os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, é importante que as diligências requeridas pela Defesa sejam atendidas ou negadas, mas sempre de forma fundamentada. Na forma do artigo 402, CPP, as diligências são relevantes para esclarecer de forma cabal as circunstâncias fáticas, como prescreve o artigo citado, in verbis:

Art. 402. Produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução.

Trata-se de uma possibilidade probatória decorrente do próprio processo penal, de forma a identificar se os computadores usados como meio das infrações penais são aqueles pertencentes aos eventuais ofendidos. Ora, na novel disposição prevista no Código de Processo Penal, insculpida no artigo 315, as decisões devem ser fundamentadas de forma sistematizada, sob pena de nulidade, conforme dispositivo processual a seguir citado:

Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.

§ 2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

I - limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Pelo que consta do artigo 315, parágrafo 2º, II, CPP, não se deve empregar conceitos jurídicos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso, o que gera a pecha de decisão nula, na forma do artigo 564, IV, CPP, acrescido recentemente, a seguir transcrito:

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: (omissis)
V - em decorrência de decisão carente de fundamentação. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Assim, toda e qualquer decisão jurídica deve ser suficientemente fundamentada, sob pena de nulidade.

Princípio da consunção

A capitulação para o crime chamado de “Golpe do Pix” deve ser feita na tipificação prevista no artigo 171, parágrafo 2º-A, CP, nestes termos:

Fraude eletrônica

§ 2º-A. A pena é de reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa, se a fraude é cometida com a utilização de informações fornecidas pela vítima ou por terceiro induzido a erro por meio de redes sociais, contatos telefônicos ou envio de correio eletrônico fraudulento, ou por qualquer outro meio fraudulento análogo. (Incluído pela Lei nº 14.155, de 2021)

Quando o agente aplica uma fraude e a própria vítima ou terceiro entrega a vantagem, trata-se do crime de estelionato, e não o crime de furto eletrônico, pois neste é o próprio agente que subtrai a quantia, mediante a prática da fraude.

Além disso, é importante destacar que o crime do artigo 154-A, CP, deve ser absorvido pelo crime de estelionato eletrônico, uma vez que há uma razão de crime-fim e crime-meio, em que o princípio da consunção determina que o agente deva responder apenas pelo crime-fim, afastando-se o crime de violação de dispositivo informático. Em outras palavras, para que o agente consiga obter a vantagem econômica, ele necessariamente deverá praticar o delito de violação de dispositivo informático, o que afasta as duas tipificações de forma conjunta, mas restando apenas o crime patrimonial que seria o seu escopo final.

Para tornar clara a questão, há a súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça que pode ser aplicada ao caso em tela, nestes termos:

Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido.

Assim, o crime de estelionato absorve o crime de invasão de dispositivo informático.

Continuidade delitiva – Artigo 71, CP

Na sistemática do concurso de crimes, tendo em vista que o agente praticou cinco delitos iguais de estelionato eletrônico no período de 30 dias, o correto seria a aplicação do artigo 71, CP, e não a disposição prevista no artigo 69, CP, pois esse último determina a soma dos crimes, o que é mais maléfico ao agente.

A continuidade delitiva é um tratamento mais benéfico conferido ao agente, pois, em vez de aplicar o cúmulo material de crimes, aplica-se o critério da exasperação, em que se aplica a pena de um só dos crimes e aumenta em uma proporção, na forma citada a seguir:

Crime continuado

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

O crime continuado é aplicado quando os tipos penais praticados são idênticos (mesmo tipo penal), e quando o período de tempo é de, no máximo, 30 dias, como ocorrera no caso em testilha. Além disso, o fato de serem vítimas diferentes também não afasta o benefício legal, pois o parágrafo único citado anteriormente permite que os crimes sejam praticados “contra vítimas diferentes”.

Prazos processuais penais

Quanto aos prazos processuais penais, o Código de Processo Penal orienta que se exclua o dia do início (intimação, por exemplo) e inclua o dia final, além de lembrar que os prazos processuais penais não se iniciam em dias não úteis e não se encerram nesses mesmos dias, na forma do disposto a seguir:

Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.

§ 1o Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.

§ 2o A terminação dos prazos será certificada nos autos pelo escrivão; será, porém, considerado findo o prazo, ainda que omitida aquela formalidade, se feita a prova do dia em que começou a correr.

§ 3o O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até o dia útil imediato.

Logo, quanto à contagem de prazos processuais, é importante destacar que o início se dará em dia útil e o último dia também.

PONTO DE ATENÇÃO


As alegações finais constituem o último momento anterior à sentença para que as partes ofertem os seus posicionamentos e tentem convencer o Poder Judiciário acerca dos seus pedidos.


Vamos peticionar!


Para elaborarmos uma peça prático-profissional precisamos responder às seguintes indagações:

1 – Após a audiência de instrução e julgamento, qual peça é cabível para manifestar a vontade do acusado? Alegações finais orais, mas que podem ser apresentadas em forma de memoriais escritos.
2 – Houve a correta aplicação do rito processual penal? Se não, você deve ficar atento para pedir o reconhecimento de nulidades em preliminares.
3 – Há possibilidade de pedir mais de uma tese defensiva? Se sim, coloque tudo que interesse à defesa do acusado, pois esse é o último momento processual antes da sentença.

Respondidas essas perguntas poderemos começar a desenvolver a nossa peça:

1 – É sempre importante fundamentar, inicialmente, com algum artigo da Constituição Federal, notadamente o artigo 5º.
2 – Após a utilização de um artigo da Constituição Federal é interessante que se utilize um ou mais artigos da legislação infraconstitucional e é preciso, evidentemente, explicar o motivo da citação legal.
3 – Precisamos utilizar também a doutrina, se possível mais de um doutrinador com o mesmo entendimento. A utilização de uma doutrina atual enriquece qualquer peça.
4 – Não podemos deixar de utilizar uma jurisprudência atual acerca do assunto debatido. Deve-se preferir jurisprudência de tribunais superiores, como o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal.
Atenção: jurisprudência são decisões reiteradas dos tribunais, decisões isoladas devem ser evitadas.
5 – Se possível utilizar súmulas, vinculantes e/ou não vinculantes.

A primeira coisa a se fazer em uma peça processual é o endereçamento, ou seja, precisamos saber de quem é a competência para analisar aquele fato. Por esse motivo, antes de ajuizar uma ação ou apresentar qualquer peça processual é necessário que você conheça as regras de competência. As questões da OAB sempre demonstram onde se deu o fato, o que fica claro de atestar a competência.

Após o endereçamento precisamos realizar um preâmbulo, nele colocaremos todos os dados das partes. Nunca se deve inventar dados nas peças práticas da OAB, pois isso identifica a sua prova, o que irá desclassificá-lo.

Após o preâmbulo, iniciaremos os fatos, que nada mais são que a história contada pelo examinador.

Após a narrativa dos fatos, iniciaremos os fundamentos jurídicos. É nesse ponto que você demonstra seu conhecimento. Portanto, faça com muita atenção e demonstre para o seu examinador que você conhece do assunto.

Após a fundamentação, é hora de fazer os pedidos. Cuidado! Você só pode pedir o que fundamentou.

Essas são as chamadas “dicas de ouro”. Com esse roteiro mental será fácil compreender e colocar em prática todos os seus poderes para uma escorreita peça prático-profissional. Vamos peticionar?

Este caso é de um semestre anterior, já passou, veja na página principal, os casos do semestre atual de todas as disciplinas e faça o pedido da peça pronta, fácil e rápido, para quem não tem tempo de fazer.

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