Direito Penal
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Seção 2 DIREITO PENAL 2023-01

Sua causa!


Conforme narrativa anterior, o seu cliente fora preso em flagrante por ter aplicado vários golpes consistentes no furto eletrônico, mais precisamente o delito chamado de “golpe do PIX”. Em audiência de custódia realizada após dois meses do fato, foi requerido o relaxamento da prisão em flagrante, na forma do artigo 310, Código de Processo Penal, tendo em vista o descumprimento do prazo legal e por conta da ausência de preenchimento dos requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal.

Todavia, após parecer do Ministério Público pela conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, o Magistrado entendeu por bem fazer o decreto prisional, fundamentando a sua decisão nos vários crimes já praticados e nas quantias elevadas que foram obtidas por meio da conduta criminosa.

Destarte, a fundamentação do Poder Judiciário foi a seguinte:

Tendo em vista que o acusado praticou inúmeros golpes, bem como as elevadas cifras obtidas com o fato, além da possibilidade de fugir do país, entendo estarem presentes os requisitos da garantia da ordem pública e garantia de aplicação da lei penal. Ademais, o fato de a audiência de custódia não ter sido realizada no prazo de 24 horas é irrelevante. Nesses termos, decreto a prisão preventiva como única medida cabível na espécie.

Assim, o acusado encontra-se preso preventivamente na cidade de Belo Horizonte/MG, perpassando um recolhimento cautelar de 365 dias, destacando-se que ainda não houve denúncia ministerial. Cumpre ressaltar que o processo foi distribuído para o juiz da 1ª Vara Criminal da Capital.

Você, como advogado de Fulano de tal deverá elaborar a peça cabível para a restituição da liberdade de seu cliente.

Fundamentando!


Prima facie, destaca-se o princípio constitucional da presunção de inocência, que deve sempre ser citado em qualquer pedido de revogação de prisão preventiva, nesses termos: “Artigo 5º, LVII, CF. Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Assim, a prisão de alguém deve ser fundamentada de forma robusta, uma vez que a liberdade é a regra. Não havendo elementos suficientes que demonstrem a necessidade de prisão preventiva, o Poder Judiciário deverá preferir a aplicação de alguma medida cautelar diversa da prisão ou a restituição de forma integral da liberdade. A imposição de uma medida restritiva de liberdade no início do processo pressupõe a existência de periculum libertatis e fumus comissi delicti, como preleciona o Professor Avena, in verbis:

Como qualquer medida cautelar, a preventiva pressupõe a existência de periculum in mora (ou periculum libertatis) e fumus boni iuris (ou fumus comissi delicti), o primeiro significando o risco de que a liberdade do agente venha a causar prejuízo à segurança social, à eficácia das investigações policiais/apuração criminal e à execução de eventual sentença condenatória, e o segundo, consubstanciado na possibilidade de que tenha ele praticado uma infração penal, em face dos indícios de autoria e da prova da existência do crime verificados no caso concreto. (AVENA, 2020, p. 1054)

Na dogmática penal, os pressupostos e requisitos da prisão preventiva podem ser conhecidos da seguinte forma:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

Assim, na forma dogmática e na legal, inicialmente, deve o integrante do Poder Judiciário atentar-se para os pressupostos consistentes na prova da existência do crime, no indício suficiente de autoria e no perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, pressupostos fundamentais para a sua imposição. Nas palavras de Renato Brasileiro:

Comparando-se a redação antiga do caput do artigo 312 do CPP com a atual, que lhe foi conferida pela Lei n. 13.964/19, percebe-se que, na parte final do referido dispositivo, o legislador passou a exigir, para além da prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, a presença de uma situação de perigo gerada pelo estado de liberdade do imputado. (LIMA, 2020, p. 1063)

Além da prova da existência do crime, indícios suficientes de autoria e situação de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, o Magistrado deverá atentar para os seus requisitos, sob pena de ilegalidade da prisão.

A prisão pode ser decretada para garantia da ordem pública. A doutrina majoritária critica esse requisito autorizador da medida cautelar, pois não se sabe ao certo o que seria a garantia da ordem pública. Para alguns doutrinadores, como Leonardo Barreto, “violam a ordem pública: aqueles que afetam a credibilidade do judiciário; os que contam com a divulgação pela mídia (não confundir com sensacionalismo, clamor público); os crimes cometidos com violência ou grave ameaça ou com outra forma de execução cruel; se o agente delitivo possui longa ficha de antecedentes etc.” (ALVES, 2019, p. 117).

No caso concreto, deve ser demonstrado cabalmente que a liberdade do indivíduo coloca a ordem pública em perigo e, por ser uma exceção, a prisão cautelar não pode basear-se em fatos abstratos. Nesses termos, é o pensamento do Supremo Tribunal Federal:

Ementa: HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE MOTIVADA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES. 1. A decisão que determinou a prisão preventiva está apoiada em elementos concretos para resguardar a ordem pública (CPP, art. 312), ante a periculosidade social do paciente, indicada pelo destacado modo de execução do crime. 2. Habeas corpus indeferido. (HC 168150 / RJ, STF)

A prisão também pode ser decretada para garantia da ordem econômica. In casu, deve ficar comprovado que a liberdade do agente possa abalar a ordem econômica nacional. Trata-se de uma hipótese totalmente genérica e de difícil constatação no caso concreto, podendo ser facilmente enquadrada no preceito genérico da garantia da ordem pública.

No sentido da inocuidade do requisito, Nestor Távora e Osmar Rodrigues prelecionam: “[...] afinal, havendo temor da prática de novas infrações, afetando ou não a ordem econômica, já haveria o enquadramento na expressão maior, que é a garantia da ordem pública” (TÁVORA; ALENCAR, 2019, p. 984).

A prisão pode ser decretada para garantia da instrução criminal. Nesse caso, a lei prevê a possibilidade de prisão preventiva daquele indivíduo que, de alguma forma, dificulta a produção probatória, por exemplo, ameaçando testemunhas ou destruindo provas. Cumpre ressaltar que tais fatos devem estar sobejamente demonstrados nos autos.

Por fim, há o requisito da garantia da aplicação da lei penal. In casu, a possibilidade de prisão preventiva diz respeito à possibilidade em que o agente fuja e seja impossível ao final do processo o cumprimento da penalidade a ele imposta. Dessa forma, não se aceita a decretação da prisão preventiva com base em meras conjecturas de que o acusado com posses irá fugir ou enquadrar-se em um dos requisitos do artigo 312, CPP.

Cumpre ressaltar que houve alteração no Código de Processo Penal, estabelecendo-se que a prisão cautelar é a ultima ratio, ou seja, antes de decretar o encarceramento do indivíduo, deve o magistrado analisar a possibilidade de decretar medidas cautelares diversas da prisão, caso sejam eficazes para proteger o bem jurídico tutelado e a aplicação do devido processo legal. Tais cautelares estão dispostas no art. 319, CPP, assim descritas:

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável e houver risco de reiteração;

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX - monitoração eletrônica.

Fica claro que, antes de decretar a prisão preventiva, o Magistrado deverá analisar a possibilidade de decretação de medida cautelar diversa da prisão, isolada ou conjuntamente, desde que adequada ao caso concreto, impondo-se o encarceramento do agente apenas se as demais cautelares se mostrarem insuficientes.

Por último, como novidade legal imposta pelo Pacote Anticrime, deve ser atentado para o que dispõe o artigo 316, CPP, em que se determina ao juiz a revisão da prisão preventiva decretada após o prazo de 90 dias, sob pena de tornar a prisão ilegal, nesses termos:

Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.

Essa novidade legal veio em boa hora para afastar aquelas prisões preventivas sem qualquer prazo, em que o acusado ficava o processo penal todo encarcerado com uma fundamentação que nem mais subsistia e fora decretada há anos. Com a nova disposição legal, o juiz que decretou a prisão preventiva deverá atentar-se, após o prazo de 90 dias, para a necessidade ou não de sua manutenção, conforme vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXTORSÃO. ART. 316, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. OBRIGAÇÃO DE REVISAR, A CADA 90 (NOVENTA) DIAS, A NECESSIDADE DE SE MANTER A CUSTÓDIA CAUTELAR. TAREFA IMPOSTA APENAS AO JUIZ OU TRIBUNAL QUE DECRETAR A PRISÃO PREVENTIVA. REAVALIAÇÃO PELOS TRIBUNAIS, QUANDO EM ATUAÇÃO COMO ÓRGÃO REVISOR. INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. A obrigação de revisar, a cada 90 (noventa) dias, a necessidade de se manter a custódia cautelar (art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal) é imposta apenas ao juiz ou tribunal que decretar a prisão preventiva. Com efeito, a Lei nova atribui ao “órgão emissor da decisão” – em referência expressa à decisão que decreta a prisão preventiva – o dever de reavaliá-la.

2. Encerrada a instrução criminal, e prolatada a sentença ou acórdão condenatórios, a impugnação à custódia cautelar – decorrente, a partir daí, de novo título judicial a justificá-la – continua sendo feita pelas vias ordinárias recursais, sem prejuízo do manejo da ação constitucional de habeas corpus a qualquer tempo.

3. Pretender o intérprete da Lei nova que essa obrigação – de revisar, de ofício, os fundamentos da prisão preventiva, no exíguo prazo de noventa dias, e em períodos sucessivos – seja estendida por toda a cadeia recursal, impondo aos tribunais (todos abarrotados de recursos e de habeas corpus) tarefa desarrazoada ou, quiçá, inexequível, sob pena de tornar a prisão preventiva “ilegal”, data maxima venia, é o mesmo que permitir uma contracautela, de modo indiscriminado, impedindo o Poder Judiciário de zelar pelos interesses da persecução criminal e, em última análise, da sociedade.

4. Esse mesmo entendimento, a propósito, foi adotado pela QUINTA TURMA deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do AgRg no HC 569.701/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020: “Nos termos do parágrafo único do art. 316 do CPP, a revisão, de ofício, da necessidade de manutenção da prisão cautelar, a cada 90 dias, cabe tão somente ao órgão emissor da decisão (ou seja, ao julgador que a decretou inicialmente) […] Portanto, a norma contida no parágrafo único do art. 316 do Código de Processo Penal não se aplica aos Tribunais de Justiça e Federais, quando em atuação como órgão revisor.” 5. Na hipótese dos autos, em sessão realizada em 24 de março de 2020, o Tribunal de origem julgou as apelações (da Defesa e da Acusação) e impôs ao Réu, ora Paciente, pena mais alta, fixada em mais de 15 (quinze) anos de reclusão – o Magistrado singular havia estabelecido a pena em mais de 13 (treze) anos de reclusão.

6. No acórdão que julgou as apelações, nada foi decidido acerca da situação prisional do ora Paciente, até porque a Defesa nada requereu nesse sentido. Assim, considerando que inexiste obrigação legal imposta à Corte de origem de revisar, de ofício, a necessidade da manutenção da custódia cautelar reafirmada pelo juízo sentenciante, não há nenhuma ilegalidade a ensejar a ingerência deste Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.

7. Ademais, em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de origem, vê-se que o recurso especial e o recurso extraordinário interpostos pela Defesa do Paciente foram inadmitidos em 03/07/2020; em 13/07/2020 foi interposto agravo em recurso especial e eventual juízo de retratação ainda não foi realizado. Desse modo, os autos ainda não foram encaminhados a esta Corte Superior.

8. Ordem de habeas corpus denegada.

(HC 589.544/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 22/09/2020)

Nesse diapasão, você deve atentar-se a esses aspectos da prisão preventiva e à novidade legal estampada no artigo 316, CPP.

PONTO DE ATENÇÃO


A regra sempre será a liberdade, não podendo o Poder Judiciário decretar a prisão preventiva com base apenas em conjecturas e sem respaldo em elementos concretos previstos no processo em análise. Isso tudo por causa do princípio constitucional da presunção de inocência.


Vamos peticionar!


Para elaborarmos uma peça prático-profissional que visa à liberdade da pessoa precisamos responder às seguintes indagações.

1 – Já tendo sido decretada a prisão preventiva, qual medida poderia ser utilizada antes da instrução criminal? Há algum juiz para o qual foi distribuído o processo?
2 – A prisão viola os requisitos do artigo 312, CPP, que é onde se concentram todos os requisitos da prisão preventiva?
3 – Existe alguma medida diferente do habeas corpus para sanar tal problema e restituir a liberdade?
4 – Há algum dispositivo novo inserido pelo Pacote Anticrime e que mereça análise concreta?

Respondidas essas perguntas poderemos começar a desenvolver a nossa peça:

1 – É sempre importante fundamentar, inicialmente, com algum artigo da Constituição Federal, notadamente o artigo 5º.
2 – Após a utilização de um artigo da Constituição Federal é interessante que se utilize um ou mais artigos da legislação infraconstitucional e é preciso, evidentemente, explicar o motivo da citação legal.
3 – Precisamos utilizar também a doutrina, se possível mais de um doutrinador com o mesmo entendimento. A utilização de uma doutrina atual enriquece qualquer peça.
4 – Não podemos deixar de utilizar uma jurisprudência atual acerca do assunto debatido. Deve-se preferir jurisprudência de tribunais superiores, como o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal.
Atenção: jurisprudência são decisões reiteradas dos tribunais, decisões isoladas devem ser evitadas.
5 – Se possível utilizar súmulas, vinculantes e/ou não vinculantes.

A primeira coisa a se fazer em uma peça processual é o endereçamento, ou seja, precisamos saber de quem é a competência para analisar aquele fato. Por esse motivo, antes de ajuizar uma ação ou apresentar qualquer peça processual é necessário que você conheça as regras de competência. As questões da OAB sempre demonstram onde se deu o fato, o que fica claro de atestar a competência.

Após o endereçamento precisamos realizar um preâmbulo, nele colocaremos todos os dados das partes. Nunca se deve inventar dados nas peças práticas da OAB, pois isso identifica a sua prova, o que irá desclassificá-lo.

Após o preâmbulo, iniciaremos os fatos, que nada mais são que a história contada pelo examinador.

Após a narrativa dos fatos, iniciaremos os fundamentos jurídicos. É nesse ponto que você demonstra seu conhecimento. Portanto, faça com muita atenção e demonstre para o seu examinador que você conhece do assunto.

Após a fundamentação, é hora de fazer os pedidos. Cuidado! Você só pode pedir o que fundamentou.

Essas são as chamadas dicas de ouro. Com esse roteiro mental será fácil compreender e colocar em prática todos os seus poderes para uma escorreita peça prático-profissional. Vamos peticionar?

Este caso é de um semestre anterior, já passou, veja na página principal, os casos do semestre atual de todas as disciplinas e faça o pedido da peça pronta, fácil e rápido, para quem não tem tempo de fazer.

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