Direito Penal
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Seção 1 DIREITO PENAL 2023-01

Sua causa!


Com muita satisfação iremos desenvolver com você tudo que há de mais relevante no Direito Penal com enfoque nos aspectos dogmáticos e práticos. Nesse diapasão, será perlustrado tudo o que você precisa compreender acerca do cativante mundo das ciências criminais.

A temática em epígrafe vem tratar acerca da prisão em flagrante de uma pessoa que acabou de praticar o crime conhecido como “golpe do PIX”, o qual consiste em invadir um dispositivo informático e se passar por outra pessoa, conseguindo, com tal conduta, fazer com que a vítima deposite uma quantia achando tratar-se de um conhecido. A seguir, confira a forma com que o delito ocorrera.

Fulano de tal, brasileiro, solteiro, carteira de identidade número xxx, residente e domiciliado na rua xxx, nesta capital, foi flagrado dentro de uma cafeteria aplicando um golpe por meio de seu computador pessoal, o qual conseguia invadir outros dispositivos informáticos e fazer com que as mais variadas vítimas depositassem quantias em seu nome, achando que se tratava de algum parente ou amigo que estava precisando de determinado valor.

A investigação partiu por parte da Polícia Civil que estava atrás do agente há bastante tempo, visto que várias pessoas estavam caindo no citado “golpe do PIX”. Tal golpe consistia na invasão de um dispositivo informático e, em seguida, na ação do agente se passando pela suposta pessoa que estava conversando com a vítima, muitas vezes um parente ou um amigo necessitado de uma quantia urgente para o pagamento de alguma conta. Assim, as vítimas faziam o depósito conforme solicitado. A Polícia Civil conseguiu monitorar os acessos feitos pelo agente numa cafeteria do centro de Belo Horizonte/MG e, quando ele estava prestes a dar mais um de seus golpes, efetuou a sua prisão em flagrante, obtendo todas as informações necessárias que estavam dentro de seu computador pessoal.

Com sua prisão em flagrante, Fulano de tal fora encaminhado para a audiência de custódia que fora realizada dois meses depois do fato, lembrando que ela se dera na comarca de Belo Horizonte/MG.

Em razão disso, Fulano de tal procura você como advogado para participar da audiência de custódia.

Na audiência de custódia, o membro do Ministério Público requer seja a prisão em flagrante convertida em prisão preventiva, pois várias foram as vítimas do seu cliente e ele já havia obtido quantias milionárias com o referido golpe do PIX. O Juiz determinou que você manifestasse por escrito o que seria requerido pelo seu cliente.

Você deverá realizar a peça processual cabível, perante o órgão judiciário competente

Fundamentando!


Acerca do novo instituto processual da audiência de custódia, é importante destacar o que prevê o Código de Processo Penal sobre a matéria, na forma do artigo 310, caput, nestes termos:

Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

I - relaxar a prisão ilegal; ou

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Na forma legal, é imperioso que a audiência de custódia seja realizada 24 horas depois do fato, quedando-se inerte o Poder Judiciário nesse ponto, uma vez que ela fora feita dois meses depois do fato.

Cumpre ressaltar que a jurisprudência nacional é no sentido de que a audiência de custódia deve ser realizada dentro do prazo legal, sob pena de nulidade da prisão, conforme destaca-se a seguir na decisão do Augusto Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Em liminar, o ministro Rogerio Schietti determinou o relaxamento da prisão em flagrante. Segundo ele, a ilegalidade presente no caso justifica a não aplicação da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal, a qual, em princípio, impediria o exame do pedido da defesa antes da conclusão do julgamento do HC anterior no tribunal estadual.

Segundo o relator, o artigo 1º da Resolução 213 do CNJ — em conformidade com decisão do STF na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 347 — determina que toda pessoa presa em flagrante seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas, à autoridade judicial competente.

Considerando que a prisão em flagrante se caracteriza pela precariedade, de modo a não se permitir a sua subsistência por tantos dias sem a homologação judicial e a convolação em prisão preventiva, identifico manifesta ilegalidade na omissão apontada, afirmou o ministro.

Schietti frisou que, apesar de relaxar o flagrante, essa ordem não prejudica a possibilidade de decretação da prisão preventiva, se for concretamente demonstrada sua necessidade, ou de imposição de alguma medida alternativa prevista no artigo 319 do Código de Processo Penal. Ele lembrou a importância de o juiz avaliar a necessidade de manutenção da prisão preventiva, pois a medida atinge um dos bens jurídicos mais expressivos do cidadão: a liberdade. (HC 485.355)

No escólio do Professor Renato Brasileiro, define-se a audiência de custódia na forma a seguir:

Na sistemática adotada pelo Pacote Anticrime (Lei n. 13.964/19), a audiência de custódia pode ser conceituada como a realização de uma audiência sem demora após a prisão em flagrante (preventiva ou temporária) de alguém, permitindo o contato imediato do custodiado com o juiz das garantias, com um defensor (público, dativo ou constituído) e com o Ministério Público. (LIMA, 2020, p. 1017)

Noutro giro, destaca-se que a demora em realizar a audiência de custódia gera um ônus para o Poder Judiciário, não sendo possível a imposição de uma prisão preventiva após o descumprimento do prazo legal, merecendo a análise da peça adequada ao caso.

No que diz respeito aos elementos da prisão preventiva, o membro do Ministério Público fundamentou o seu pedido pelo fato de múltiplas serem as vítimas e pelas quantias elevadas que o agente conseguira adquirir. Ora, isso por si só não autoriza a aplicação do art. 312, CPP, com base na garantia da ordem pública, devendo existir elementos concretos de que o acusado solto poderá voltar a delinquir, fugir do país ou ameaçar testemunhas e vítimas. O simples fato narrado pelo Promotor de Justiça não tem o condão de lançar um decreto prisional.

O artigo 312, CPP, possui a seguinte redação:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

Quanto aos requisitos da prisão preventiva, menciona-se que a sua decretação deve ser feita com base em elementos concretos e hábeis, não sendo suficiente a quantidade de vítima ou valor subtraído, notadamente quando o crime foi feito por uma só pessoa sem qualquer vínculo com organização criminosa, no pensamento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR O DECISÓRIO IMPUGNADO. PRISÃO EM FLAGRANTE. NULIDADE.AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. QUESTÃO SUPERADA. SUPERVENIÊNCIA DA PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE CONCRETA DO AGENTE. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA VOLTADA À PRÁTICA DE DELITOS PATRIMONIAIS CONTRA PESSOA JURÍDICA VINCULADA AO BANCO SANTANDER. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. AGRAVANTE QUE PRATICOU O DELITO EM GOZO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA E DE INTERROMPER A ATUAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. RISCO DE CONTAMINAÇÃO PELA COVID-19. RECOMENDAÇÃO N. 62 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA - CNJ. RÉU NÃO INSERIDO NO GRUPO DE RISCO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Não obstante os esforços do agravante, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

2. O acórdão do Tribunal de origem está em consonância com a remansosa jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a homologação da prisão em flagrante e sua conversão em preventiva tornam superado o argumento de irregularidades na prisão em flagrante, diante da produção de novo título a justificar a segregação.

3. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.

No caso dos autos, verifico estarem presentes elementos concretos a justificar a imposição da segregação antecipada. As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, entenderam demonstrada a periculosidade do agravante, evidenciada pelo fato de que supostamente integraria estruturada e numerosa organização criminosa, voltada para a prática de delitos de furtos e estelionatos contra a pessoa jurídica Super Pagamentos e Administração de Meios Eletrônicos S.A. - Superditigal, vinculada ao banco Santander; circunstâncias que demonstra risco ao meio social, justificando a segregação cautelar. Ademais, o Tribunal de origem ressaltou o risco de reiteração delitiva, pois o agravante estava em gozo de liberdade provisória concedida em 17/1/2021, nos autos do processo n. 1501881-15.2019.8.26.0537, que apura a prática dos delitos de associação criminosa, estelionato, furto qualificado e falsificação de documento particular.

Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública e para interromper a atuação de organização criminosa, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação.

4. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada.

5. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública.

6. O risco trazido pela propagação da doença não é fundamento hábil a autorizar a revogação automática de toda custódia cautelar, ou sua substituição por prisão domiciliar, sendo imprescindível, para tanto, conforme ressaltado pelo ilustre Min. Reynaldo Soares da Fonseca, a comprovação dos seguintes requisitos: “a) sua inequívoca adequação no chamado grupo de vulneráveis do COVID-19; b) a impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra; e c) risco real de que o estabelecimento em que se encontra, e que o segrega do convívio social, causa mais risco do que o ambiente em que a sociedade está inserida“ (AgRg no HC 561.993/PE, QUINTA TURMA, DJe 4/5/2020).

Na hipótese dos autos, o recorrente não comprovou que está inserido no grupo de risco ou que necessite atualmente de assistência à saúde não oferecida pela penitenciária, não se encontrando, portanto, nas hipóteses previstas pela Recomendação do CNJ. Destaca-se que o Tribunal de origem informou que a Secretaria de Administração Penitenciária adotou medidas criteriosas para combater a pandemia nas unidades prisionais, inclusive, toda a população carcerária já se encontra vacinada.

7. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 700026 / SP).

É preciso observar, por fim, os seguintes dispositivo constitucionais:

Artigo 5º, inciso LXV da CR/88

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

LXV- a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

PONTO DE ATENÇÃO


A audiência de custódia foi uma importante conquista trazida pelo Pacote Anticrime e deve ser feita dentro dos balizamentos legais, de forma a impedir prisões desnecessárias.


Vamos peticionar!


Para elaborarmos uma peça prático-profissional que visa à liberdade da pessoa precisamos responder às seguintes indagações:

1. Após a audiência de custódia qual tipo de peça caberia?
2. A prisão é legal ou ilegal?
3. Os requisitos da prisão preventiva estão presentes?

Respondidas essas perguntas poderemos começar a desenvolver a nossa peça:

1. É sempre importante fundamentar, inicialmente, com algum artigo da Constituição Federal, notadamente o artigo 5º.
2. Após a utilização de um artigo da Constituição Federal é interessante que se utilize um ou mais artigos da legislação infraconstitucional e é preciso, evidentemente, explicar o motivo da citação legal.
3. Precisamos utilizar também a doutrina, se possível mais de um doutrinador com o mesmo entendimento. A utilização de uma doutrina atual enriquece qualquer peça.
4. Não podemos deixar de utilizar uma jurisprudência atual acerca do assunto debatido. Deve-se preferir jurisprudência de tribunais superiores, como o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal.
Atenção: jurisprudência são decisões reiteradas dos tribunais, decisões isoladas devem ser evitadas.
5. Se possível utilizar súmulas, vinculantes e/ou não vinculantes.

A primeira coisa a se fazer em uma peça processual é o endereçamento, ou seja, precisamos saber de quem é a competência para analisar aquele fato. Por esse motivo, antes de ajuizar uma ação ou apresentar qualquer peça processual é necessário que você conheça as regras de competência. As questões da OAB sempre demonstram onde se deu o fato, o que fica claro de atestar a competência.

Após o endereçamento precisamos realizar um preâmbulo, nele colocaremos todos os dados das partes. Nunca se deve inventar dados nas peças práticas da OAB, pois isso identifica a sua prova, o que irá desclassificá-lo.

Após o preâmbulo, iniciaremos os fatos, que nada mais são que a história contada pelo examinador.

Após a narrativa dos fatos, iniciaremos os fundamentos jurídicos. É nesse ponto que você demonstra seu conhecimento. Portanto, faça com muita atenção e demonstre para o seu examinador que você conhece do assunto.

Após a fundamentação, é hora de fazer os pedidos. Cuidado! Você só pode pedir o que fundamentou.

Essas são as chamadas dicas de ouro. Com esse roteiro mental será fácil compreender e colocar em prática todos os seus poderes para uma escorreita peça prático-profissional. Vamos peticionar?

REFERÊNCIAS


BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Presidência da República, [2021]. Disponível em: www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em: 1 set. 2021.

BRASIL. Decreto lei 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Brasília, DF: Presidência da República, [2021]. Disponível em: www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 1 set. 2021.

GONZAGA, C. Direito Penal Completo. Disponível em: www.estudotop.com.br/direitopenal. Acesso em: 1 set. 2021.

LIMA, R. B. Manual de Processo Penal: volume único. 8. ed. Salvador: Ed. JusPodium, 2020.

TÁVORA, N.; ALENCAR R. R. Curso de Direito Processual Penal. 14. ed. Salvador: Ed. JusPodium, 2019.

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